Princípios Enformadores do Direito da Contratação Pública e a Ética no Processo de Contratação Pública

Consequentemente, o direito dos administrados de acesso aos documentos e decisões administrativas tem sido considerado como um verdadeiro direito fundamental inerente ao Princípio da Transparência, atenta desde logo a sua consagração constitucional.

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Por Lara Craveiro

Jurista 

Esta Lei n.º 9/16 de Junho, dispõe de um Capítulo, denominado Ética na Formação e Execução dos Contratos Públicos, aplicável sobretudo aos funcionários, agentes da entidade pública contratante, membros da Comissão de Avaliação e do próprio júri.

O Estado encontra na Administração Pública o instrumento indispensável à execução das tarefas para as quais foi criado, ou seja, a gestão dos interesses e bem-estar da colectividade, tendo em vista o progresso nacional, sócio-económico e a melhoria do nível de vida dos cidadãos.

A Administração, objectivando concretizar os anseios populares, deve gerir os recursos e serviços públicos, norteando-se por princípios e normas que atendam à moralidade e à transparência.

A Administração Pública para cumprir o seu dever fazer submete-se aos princípios administrativos, os quais disciplinarão a sua actividade, estabelecendo limites ao seu poder/dever, evitando excessos ou abusos, sejam eles decorrentes de ilegalidades ou de actos discricionários.

Neste contexto, abordo somente os princípios de Direito administrativo com maior relevância no âmbito do Direito da Contratação Pública, sem prejuízo da aplicação aos contratos públicos dos princípios gerais da organização e da actividade administrativa constantes em outros diplomas.

O primeiro, é do meu ponte de vista, o princípio da legalidade da administração elemento basilar do Estado Democrático de Direito.

Este princípio consiste na subordinação da Administração e da sua actividade à lei.

O poder administrativo é limitado pela lei, está vinculado a ela, assegurando-se o controlo do poder legislativo sobre o poder executivo.
A Administração Pública para cumprir o seu dever fazer submete-se aos princípios administrativos, os quais disciplinarão a sua actividade, estabelecendo limites ao seu poder/ dever, evitando excessos ou abusos
.
Todavia, esta vinculação pode ser tão estreita que à Administração pouco mais reste do que declarar o conteúdo da prescrição legal; ou pode ser mais flexível, cabendo à Administração um papel mais intenso na aplicação do direito na prossecução do Interesse Público, sendo que nestes casos se atenua o controlo judicial da actividade administrativa, por respeito à prossecução do Interesse Público que incumbe à Administração.

A Administração, em todas as suas formas de actuação, encontra-se subordinada à Lei em sentido amplo, daí a designação de Princípio da Juridicidade.
O princípio da igualdade, que vincula a Administração Pública à não discriminação, positiva ou negativa, dos cidadãos.

Este principio tem um duplo conteúdo: a obrigação de dar tratamento igual a situações que sejam juridicamente iguais, e a obrigação de dar tratamento diferenciado a situações que sejam juridicamente diferentes.

Assim, o princípio da igualdade desenvolve-se em duas vertentes:

» A proibição da discriminação
» A obrigação da diferenciação

Corolário deste princípio temos a Auto Vinculação da Administração, associado ao Princípio da Imparcialidade, que implica que os seus poderes discricionários devam ser concretizados segundo os mesmos critérios, medidas e condições relativamente a todos os particulares em idêntica situação.

O Princípio da Igualdade, de que é corolário o Princípio da Livre e Sã Concorrência, assume particular relevância na formação dos contratos administrativos no quadro do tratamento relativo aos concorrentes, uma vez que todos têm interesses idênticos; está em causa a igualdade de oportunidades, assegurada por adequada e atempada publicitação, mas também a igualdade na aplicação dos critérios de avaliação.

O Princípio da Concorrência, pedra basilar do Direito da Contratação Pública, pode ser entendido como aquele que visa potenciar o mais amplo acesso dos interessados em contratar aos procedimentos contratuais, pois só com uma competição livre e sã os operadores económicos poderão apresentar as suas propostas contratuais mais vantajosas para as entidades públicas contratantes e assim, proporcionar que o Interesse
Público seja salvaguardado, garantindo que se venha a contratar nas melhores condições técnicas, económicas e financeiras.

O Princípio da Imparcialidade impõe que a Administração Pública actue de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses que estejam em confronto ou que sejam postos em causa em resultado da sua actividade; a Administração deve prosseguir apenas o Interesse Público e abster-se de ter em conta outros interesses, seja de quem e de que natureza forem conforme o preceituado no artigo 8º da Lei dos Contratos Públicos (L.C.P.)

A imparcialidade da Administração Pública é sustentada pelo regime legal de impedimentos e suspeições que impõe aos trabalhadores o dever de se abster de participar em procedimento, ou decidi-lo, quando nele tiverem um interesse directo ou indirecto, ou quando ocorram circunstâncias em que se possa duvidar da retidão da sua conduta; é também sustentada, por outro lado, pelas normas que concretizam o Princípio da Transparência, em especial no que respeita ao direito à fundamentação das decisões, ao direito à informação procedimental e ao acesso aos registos e arquivos administrativos.

O Princípio da Transparência, quando associado à actividade administrativa em geral, costuma identificar-se com o postulado da “administração aberta”, no sentido de que todas as decisões administrativas e os documentos integrantes do respectivo processo administrativo devem ser do conhecimento integral dos cidadãos cidadãos, para que estes possam tomar conhecimento das razões que fundamentam e subjazem ao respectivo processo decisório.

Consequentemente, o direito dos administrados de acesso aos documentos e decisões administrativas tem sido considerado como um verdadeiro direito fundamental inerente ao Princípio da Transparência, atenta desde logo a sua consagração constitucional.

No domínio do Direito da Contratação Pública, o princípio da transparência surge associado ao Princípio da Publicidade e pretende significar que as condições essenciais inerentes ao contrato, incluindo os critérios de adjudicação, devem estar expressa e cabalmente previstos em momento prévio ao início do procedimento, permitindo aos eventuais interessados ter conhecimento antecipado das “regras de jogo” e apurar se a participação no procedimento efectivamente é do seu interesse.

Segundo o Princípio da Probidade, não bastará à administração pública o estrito cumprimento da lei, devendo a Administração, no exercício de sua funções, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade/probidade constitui um pressuposto de validade de todos os actos da Administração Pública.

Em suma, sempre que em sede administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofenda a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia de honestidade, haverá ofensa ao Princípio da Probidade.

O Princípio da Probidade está intimamente ligado com o dever de boa administração.

Ética no processo da contratação pública

Impende sobre os funcionários e agentes da entidade contratante, bem como dos membros da comissão de avaliação e do júri nomeado para a realização dos processos de contratação, um conjunto de deveres especiais, para além dos que constam na Lei da Probidade Pública, os quais denotam uma preocupação por parte do legislador em assegurar o correcto desempenho daqueles.

Nos termos do artigo 8.º da LCP os funcionários e demais agentes públicos e membros da comissão devem exercer as suas funções de uma forma imparcial.
Devem prosseguir o interesse público e os objectivos determinados, nas normas e os procedimentos, evitando conflitos de interesse; não praticar, não participar ou não apoiar actos subsumíveis nos crimes de corrupção activa, passiva ou fraudulentos; observar as leis, os regulamentos e as normas relativas à conduta dos funcionários públicos e o regime geral de impedimentos e incompatibilidades em vigor para a administração pública.

Os funcionários envolvidos nos processos de contratação estão sujeitos ao dever de sigilo, devendo tratar como confidenciais todas as informações que tomem conhecimento no exercício das suas funções.

Todo e qualquer funcionário nomeado que tiver algum interesse patrimonial, directo ou indirecto no mesmo, deve, de imediato, dar a conhecer esse interesse à entidade contratante que o nomeou, devendo abster-se, por qualquer forma, de participar nesse processo.

Caso os funcionários ou demais agentes não actuem de acordo com os deveres a que se encontram adstritos cometendo uma infracção disciplinar, poderão vir a ser sancionados.
• Admoestação verbal;
• Censura Registada
• Multa
• Despromoção
• Demissão

A lei nº 3/10 de 29 de Março, Lei da Probidade Pública, veio reunir num único diploma os princípios basilares a que os funcionários públicos, bem como os demais agentes públicos, estão vinculados no âmbito do exercício de funções públicas.

O que implica que todos os funcionários públicos actuem, no âmbito das suas funções, de acordo com estes princípios, de forma que, respeitando o património público, o erário público bem como os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, prosseguiam e realizem o interesse público.
Os órgãos da administração devem pautar a sua actuação de acordo com o Princípio da Legalidade, da Prossecução do Interesse Público, da Proporcionalidade e da Imparcialidade.

No campo do direito administrativo, público por natureza, há a preponderância do interesse colectivo em detrimento do individual.

A única finalidade que poderá ser prosseguida legitimamente pela Administração Pública é o interesse público, pelo que nesta árdua tarefa a ética não pode ser menosprezada.

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